时间：2005年12月某日下午
地点：上海市北郊学校无庸读书会
茶客1：郑杰，上海市北郊学校校长、上海市法学会会员
茶客2：梅校长，初任某校校长，无校长经历
梅：最近我们学校教师普遍很疲惫，有的老师甚至觉得不知道怎么当老师了，真是身心俱疲。我这个当校长的简直不知如何是好。
郑：学期过半，教师和学生都有些疲劳症状，我想这也属正常吧。
梅：不完全是这样的。现在教师普遍工作量较大，而且又在搞课改，培训、备课、教研等方面的压力都比较大，再加上分数的竞争压力丝毫没有减小，教师不得不哀叹：又要分数高又要负担轻，又要基础知识牢固又要以人的发展为本，当教师真难啊！现在孩子们厌学严重，有些学生严重违反课堂纪律，教师既不能骂更不能罚，难道光表扬鼓励就能教出好学生？我表示怀疑。
郑：是啊。你刚才提出了一个很值得讨论的问题，那就是学生犯了错误教师怎么办？教师出于责任理应教育，而惩罚和训戒不失为教育中有效的手段，可教师现在为什么缩手缩脚，不敢用呢？
梅：这还用问？有《未成年人保护法》之类的法律啊，加上现在的孩子那么“金贵”，动辄逃夜啦、自杀啦；还有，家长的法律意识增强了，一不小心就法庭上见，谁还敢惩戒学生？
郑：惩戒是有效的教育手段，就是通过对学生不合规范的行为施予否定性的制裁，从而避免其再次发生，以促进合规范行为的产生和巩固。作为教师，有权对教育活动的整个过程施加某种影响和控制，有权作出职责范围内的专业性行为。如果学生行为不合范，教师却不积极干预，这是教师的失职。虽然我们可以理解教师的苦衷，但作为校长却不能原谅和纵容教师的失职。
梅：可校长有责任指导和帮助教师啊，虽然我知道光安慰教师是没什么大用处的，可我们毕竟应该有所作为吧。
郑：我想我们首先要让教师理解，客观上，学校与学生之间存在着权利之间、权力与权利之间的博弈，学校与学生之间的关系紧张意味着两者在总量上的此消彼长。这种情况在以前学校居于神圣地位的时候是不存在的，而今天却不同，我们处于社会转型期，学校为学生提供服务的特性越来越显现出来，学生的权利正在扩展，这本身是历史进步的表现，教师应为经历这样一个进步和转变感到骄傲。
梅：您以为这样说就会缓解教师的职业苦恼？教师是活生生的人，每天都在处理具体问题。很多情况，我可以回避，可第一线的教师逃得了吗？
郑：作为校长，我想我们能帮助教师理清与学生之间的法律关系，并依靠法律来调整自己的行为并保护自己的权益。也就是说，我相信，教师的惩戒行为只要在现行的法律框架内，就应该不会有那么大的痛苦，因为法律不仅在保护学生，同样也在保护教师。
梅：说到师生之间的法律关系，我知道些，首先是民事法律关系：教师和学生都享有民法所规定的民事权利，同时必须履行民法所规定的民事义务。在由民法调整产生的师生法律关系中，教师不得侵犯学生的财产权、人身权、知识产权等民事权利，教师一旦侵犯了学生作为民事主体的这些民事权利，必须依法承担民事责任。还有就是教育法律关系，由《教育法》、《义务教育法》等法律来调整师生的法律关系，在教育的法律关系中，师生是互为权利义务的主体，在师生间的教育法律关系中，任何一方的义务，从另一方面讲都是对方的权利，比如《教育法》第43条规定，学生（受教育者）有“尊敬师长”的义务，学生的这项义务即意味着教师有受学生尊敬的权利。
郑：你说得很对，可问题是，这些抽象的权利义务到了教育教学活动中却不那么简单，尤其在义务教育阶段，更复杂。你知道，为保证教育教学活动的正常秩序，学校需要动用行政权力，而对学生的几乎所有的惩戒都是为了维护秩序。现在的问题是，师生关系事实上存在着民事、教育和行政三重法律关系，双方作为不同法律关系主体的权利义务不可避免地会在学校管理事务范围内发生重合，冲突在所难免。
梅：您的意思是说，教师惩戒学生是因为教师在行使行政权力？
郑：不完全是，但基本上是。学校和教师惩戒学生，就必然要牺牲学生的权利，而这只有行政权力才可以这么做，民事法律和教育法律并不支持教师惩戒。或者这么说，教师之所以可以惩戒学生，就是因为学校拥有行政管理权。
梅：可是，我国有哪些法律规定学校的行政管理权呢？
郑：上次我们在讨论学校是否有权分班时就已谈过这个问题了，学校行政管理权有三个来源：一是教育法律对此有规定的，二是教育行政管理部门授权的，三是学校作为公益性机构为维护公共利益而本身所固有的。学校行使行政管理权是否适当就看这三方面的依据，那么纠纷在哪里呢？纠纷往往是在第三方面，即学校固有权方面。学校和教师惩戒是否得当，须确定如下四个方面：第一，有无有力证据证明必须以牺牲学生权利为代价来维护公共利益；第二，考察学校行使管理权时的主观状态，是善意还是恶意的；第三，是否构成对学生的伤害，这种管理行为即使过度而构成违法，但只要未给学生造成实际损害，学校可免于承担赔偿损失的法律责任；第四，应仔细分析学校管理行为的必要性和可行性，以及有否对具体对象区别对待。
梅：确实，教师惩戒学生大多是为了维护正常的教育教学秩序，而且为了保护大多数学生利益，学校和教师不得不牺牲个别违规学生的权利，我们的担心正是在于，为了要维护秩序，就得准备被告上法庭？
郑：不必担心，除非学生受到严重伤害，而学校又是恶意的且完全没有必要实施惩戒的情况。可我们又要正视学校管理权与学生权利的冲突，尽量减少学生权利受损情况的发生。比如，学校管理权与学生学习自由权的冲突，在义务教育阶段，学生有接受教育的义务，也就是说学生的学习自由权受到限制了，他们无权选择和评价学校教学安排，也无权选择和评价教师教学水平，更不具备不上课的权利；比如管理权与学生身体权的冲突，不能认为凡涉及学生人身权的处罚方式就是体罚，因为只要该处罚确实有助于学校教育目的的实现，并不超过必要的限度，就可确认其合法性；再比如与学生隐私权之间的冲突，学校虽然无搜查权力，但当学校或学生面临严重安全威胁时，只要符合事先声明、合理怀疑、时机紧迫等条件，就可以采取“损害”学生隐私的行为。
梅：这么说，我想教师们可能会轻松些。
郑：我想，只要出于良好的教育目的，而且针对的是学生的失范行为而不是针对人，那么我们都不必谈“罚”色变。在对学生的惩戒中，最严厉的大概要算是处分了，尤其是记入档案的处分，学校应加以规范，我觉得校长在这方面应有所作为。
梅：对，这是个问题，我们学校在如何惩戒学生方面确实规范得不够。教师和学生都认识到处分是十分严厉的惩戒方式，可到底怎么规范，好像又不太清楚。
郑：我想所有依法治校的学校，都要设立规范性的惩戒学生的制度文本。首先要规范惩戒主体，也就是谁有权行使惩戒权。一般而言，学生违反规范情节细微，其惩戒主体是主管教师；较严重的违反规范，惩戒权在学校；超越校园规范的行为，应由司法机关处理。其他未经法律授权的个人和组织不应成为惩戒主体，不拥有惩戒权。那么哪些行为是情节轻微的，哪些是严重的，哪些是超越校园规范的，这些都要作出严格的界定。
梅：对，谁有权惩戒及惩戒哪些行为，这确实很重要，否则就乱套了。
郑：因此就有一个惩戒对象问题，到底惩戒谁？对象应是学生的特定越轨行为，而不能是学生个人或其身体、心灵。教育者永远不能忘记，作为教育手段之一的惩戒方式，其根本目的在于促进合规范行为的产生，其针对的只能是越轨行为本身。“对事不对人”是一条基本原则。在判定学生越轨行为时，应参照如下要件：1.违规性，2.破坏社（客观危害性），3.学生自身有过错与过失，4.越轨行为系学生个体所为，越轨者有能力控制其行为的发生与发展。惩戒对象的构成必须满足上述四个要件，只有在这种情况下，惩戒权才有行使的必要。
梅：不错，学校行使行政权的真正价值正在于教育，否则不就和行政机关行使行政权一样了吗？
郑：是的，因为学校行政管理权的特殊性，要求学校和教师在惩戒学生时必须遵守以下原则：第一条原则是惩戒必须具有教育性，这条原则刚才提过，惩戒的出发点不是为了使学生因惩罚而感受痛苦和耻辱，惩戒是一种不得已的手段，检验惩戒效果应看其越轨行为的改正；第二条原则是尊重学生人格，学校执行纪律的方式应符合儿童尊严，确保儿童“不受任何酷刑或其他形式的残害、不人道或有辱人格的待遇或处罚”；第三条原则是惩戒应合理并公正，这条原则主要包括：1.在惩戒行为发生前，应使学生明白什么样的行为会受到惩处，自己的行为为什么会受惩处；2.在确定具体惩戒方式时，不应过于严厉，应考虑到学生身心发展水平和平时表现等因素，并与其越轨行为相对应；3.在行使惩戒时，应遵循一定的标准、制度，合理地进行惩戒，而不是为了报复学生或将惩戒作为教师的情绪宣泄，不因个别学生的越轨行为而迁怒于学生群体，不采用集体惩罚而使无辜学生受罚。
梅：宣传这些原则是有必要的，可是要使学校和教师的惩戒行为都符合这些原则，我看挺难的。
郑：这就得制订行使惩戒的正当程序，程序性制度的重要性无论怎么说都是不为过的，因为正当程序是为了保护个体免受专断或非法的管理行为侵害而设定的程序性保护。它包括两个方面：一是实体性正当程序，是指学校惩戒程序规定的合法性与合理性。二是程序性的正当程序，指作出决定的步骤和手段是否公平。特别是对学生作出的行政处分，必须保证符合正当的程序。
梅：好，那么我们就来讨论行政处分问题吧，假如有学生发生严重的越轨行为，学校要对他进行处分，您认为经过哪些程序才是公正的呢？
郑：我想以下四个程序要求是必不可少的：第一是调查，学校要对被处分事项事实进行查证，要收集证据。学校应组成专门的调查组织负责事实情况的调查工作，而且在调查过程中，调查人员要保证调查行为的合法性，尤其是要保证证据来源的合法性和证据内容的真实性，绝不能采用欺骗、胁迫、伪造的方法收集证据，然后还要对证人证词作成笔录并加以保存。第二是听证，调查结束后，学校原则上可以形成对处分事件事实的认识，也可以形成对当事学生的处分意见。但学生在被处分过程中享有不可剥夺的知情权和申辩权，听证程序的引入为保障学生权利提供了条件。第三是公告，经过听证会后，学校作出是否处分学生的决定。无论学校作出何种决定，都要通过适当的方式将处理结果予以公告，但公告应当注意对学生隐私权的保护，不能在公告中披露有损学生隐私或人格的内容。第四是备案，是对学校处分决定的记录，包括将处分结果记录在学生学籍中和学校有关部门的档案材料中。
梅：照您讲的这么做，真是太费功夫了，哪里有那么多时间、精力耗在这么多程序上？
郑：可这就是法律精神，法律精神关键是看有否严守程序。如果怕烦，就没有公正了，而如果没有公正，还不如不启动处分程序。比如听证会就值得引起大家的关注。
梅：学校怎么开听证会，而且是为被处分的学生开听证会？
郑：不能这样说，学生是人，即使是犯了错误的学生也要善待。更何况听证会还没开，怎么就断定他一定是犯了错，而且这个错就一定要受到处分？我恰恰认为听证会制度是程序合法与权利保护的最重要环节，因为从目前来看，行政处分是基于学校内部的特殊权力关系而行使的一项行政管理权，因而在行政法中通常不具可诉性，也就是说即使学校处分学生时存在着侵害学生权利的情况，学生也无法以诉讼方式得到救济，因此听证会可最大限度地使学校处分学生的行为合乎程序规范。
梅：那您把这套听证会程序说来听听。
郑：第一步是要确定听证会的人员组成，一般听证会是由学校最高行政权力机关如校务委员会组织的，听证会应由主持人、评议人、秘书和听证事项的当事人等构成，主持人不能由调查人员担任，评议人应有广泛代表性，人数为单数，特定人员应回避，比如班主任等。第二步是召开听证会，先由听证会发布公告，然后由学校有关部门和当事学生双方进行陈述、辩论，之后是主持人总结和听证会委员表决。第三步是由校务会议依据案件事实、校纪、校规，充分考虑当事学生的陈述与辩解，作出是否纪律处分的决定。
梅：惩戒学生可真是件麻烦事。
郑：对不起，还没完呢！如果学生对处分不服，他还要申诉的，因为学生在与学校的权利冲突中往往处于弱势地位，所以有必要赋予学生更多的权利救济途径。向谁申诉？一是向上级教育主管部门申诉，二是向人民法院提起行政诉讼。《教育法》第42条规定了学生有权申诉，你可不能怕麻烦就不让他申诉。当然，由于处分属于学校内部管理事务，法院一般难以受理，而教育局也没有设立专门的受理部门，更没有制定专门的学生申诉程序……
梅：您别说了，我看照您这么说的去做，太复杂太麻烦了。我只想知道，贵校是否有一整套惩戒学生的文本呢？
郑：没有，我也没办法，法治化是一个漫长的过程，要起草个文本很容易，可实施起来却成本很高，代价太大。真要有这样的文本，我看教师或许更难当了，所以暂时还是不做这个文本吧，显得对教师更人道些，因为没有制度文本，教师和学校反而还拥有一些“自由裁量权”。可是那对学生人道吗？真是个两难问题。看来只能形成这样的结论：学校制度就是校长、教师、学生、家长、上级主管部门博弈的结果。
原载：《思想·理论·教育》2005年第12（下）期
